Energía
Los tratados de inversión y los ISDS II

La globalización de los tratados de inversión

La expansión a nivel mundial de los tratados de inversión y los ISDS ha supuesto, además de un considerable incremento de los litigios que se resuelven a través de estos tribunales, el cambio de sentido en las demandas. Si hace unas décadas iban dirigidas frente a Estados del sur global, actualmente cualquier Estado puede ser demandado y verse afectado por reclamaciones millonarias que hagan tambalear su economía.

Un claro ejemplo lo constituye el Tratado sobre de la Carta de Energía o TCE, tratado de inversión impulsado por la UE a principios de la década de 1990 cuando esta, consumidora neta de energía y con una demanda energética creciente, buscó el acercamiento a sus países vecinos, Rusia y los países postsoviéticos, con importantes recursos energéticos. Actualmente el Acuerdo está en fase de expansión mundial y es aplicable en 50 países, desde Europa Occidental, pasando por Asia Central o Japón.

El TCE cuenta entre sus disposiciones con ISDS para la protección de las inversiones extranjeras con las desastrosas consecuencias para los actos soberanos de los países firmantes que cabría esperar. Estas ISDS se han hecho valer por la gigante sueca Vattenfall, con participación accionarial en dos centrales nucleares ubicadas en Brunsbüttel y Krümmel (Alemania) y que en 2012 demandó al Gobierno alemán ante el CIADI por promulgar legislación para la eliminación de las centrales nucleares en el país para el año 2022. El caso está aún pendiente de resolución. Lo grave es que los árbitros no tengan en cuenta ya la política soberana de Alemania en favor de la lucha contra el cambio climático, sino la propia política de la UE, impulsora del TCE, con cuyos intereses choca estrepitosamente en términos climáticos. “Unión Europea contra Unión Europea”.

También en 2017 la británica Rockhopper (con 100 % de participación en el proyecto de descubrimiento de petróleo y gas en el campo Ombrina Mare y un permiso de exploración) demandó a Italia, amparándose en en el TEC, al no otorgar a la demandante la concesión en la zona ubicada a 12 millas de la costa de Italia, después de la reintroducción por parte del Gobierno italiano de una prohibición general de la actividad de exploración y producción petróleo y gas dentro del límite de 12 millas de la costa.

El TCE cuenta entre sus disposiciones con ISDS para la protección de las inversiones extranjeras con las desastrosas consecuencias para los actos soberanos de los países firmantes que cabría esperar.

Precisamente este tipo de demandas que, en su caso, Italia habrá de soportar durante 20 años a partir de su salida efectiva del TCE, puede ser una de las razones para que este país anunciase su renuncia a la Carta en 2015.

Tratado sobre la carta de la energía y las demandas millonarias frentes a España

El caso de España fue verdaderamente escandaloso. Tras posicionarse en 2008 como uno de los líderes mundiales en el ámbito de la energía fotovoltaica atrayendo a numerosos inversores extranjeros, especialmente a fondos de inversión especulativos ansiosos de obtener pingües beneficios, en 2010, con el inicio de los recortes retroactivos a la fotovoltaica, comenzó una carrera de reclamaciones millonarias ante cortes arbitrales privadas.

Actualmente España se sitúa entre los países más demandados con un total de 36 reclamaciones pendientes a finales de 2017 cuya cuantía superaba los 7.566 millones de euros. Entre las más cuantiosas destaca la demanda de The PV Investors ante la UNCITRAL por valor de 1.900 millones de euros.

Masdar Solar (fondo de inversión del Emirato Árabe de Abu Dabi, domiciliado en los Países Bajos) ya ha sido indemnizada con 64 millones de euros de los 260 reclamados por el recorte en las renovables o la luxemburguesa Eiser Infraestructure ha obtenido 128 millones de euros.

Las demandas al Estado español en el sector de las renovables evidencian la asimetría del sistema dado que los pequeños inversores y productores de energías renovables únicamente han podido recurrir a los tribunales nacionales para reclamar sus intereses, a diferencia de las grandes empresas e inversores que podido usar los tribunales de arbitraje con reclamaciones de indemnizaciones millonarias. En este sentido hay que destacar varias sentencias del TS que en junio de 2016 avalaron los recortes de financiación aprobados en 2010 y 2014.

España se sitúa entre los países más demandados con un total de 36 reclamaciones pendientes a finales de 2017 cuya cuantía superaba los 7.566 millones de euros.

Sin embargo, una vuelta de tuerca estaba a punto de darse cuando, en 2017, la Comisión Europea señaló que los Estados miembros no eran competentes para celebrar acuerdos bilaterales o multilaterales entre ellos, porque al hacerlo podían afectar normas de la UE.

Asimismo, fue fundamental la sentencia que en marzo de 2018 emitió el TJUE. En ella se anulaba un laudo arbitral internacional surgido tras una disputa entre una empresa de Holanda y el Estado de Eslovaquia porque se aplicó el TCE en lugar del derecho de la UE en un disputa entre dos Estados miembros de la UE.

La solución a este laberinto jurídico llegó en enero de este año cuando los Estados miembros llegaron a un acuerdo (político) por el cual consideraban lo siguiente:
• Que los arbitrajes eran incompatibles con los tratados de inversión entre Estados miembros
• Que los Estados miembros rescindirían estos tratados bilaterales
• Que en caso de conflicto por el TCE no cabrían arbitrajes entre Estados miembros
• Serían nulos los arbitrajes aún no resueltos

Este último punto fue, sin duda alguna, el esperado salvavidas para España lo que, en principio, supondrá un negro futuro para los arbitrajes en materia de energías renovables. Esperemos que todo este culebrón haya sido un aviso a navegantes de las consecuencias que pueden tener los tratados de inversión y las cláusulas ISDS en cualquier parte del mundo.