Servicios públicos
Cláusulas sociales, un reto para las instituciones públicas

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) del 2017, texto que sirve como introducción para describir su contenido indicando su objeto y finalidad, las cláusulas sociales son mecanismos que permiten introducir en la contratación pública consideraciones de tipo social y de sostenibilidad. La importancia de la contratación pública se refleja tanto desde un punto de vista cuantitativo, alrededor del 16% del PIB del Estado, como cualitativo, realizándose a través de esta fórmula las principales obras, servicios y suministro de la Administración. Es importante recalcar que dicha orientación es competencia exclusiva de los gobiernos y que, por tanto, tales decisiones no corresponden al personal técnico de la institución correspondiente.
La contratación pública no es un fin en sí mismo, ni constituye exclusivamente un medio para la obtención de prestaciones, obras o servicios en las condiciones económicamente más ventajosas para la administración, sino que es, sobre todo, una herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento de sus fines y valores fundamentales: cohesión social, redistribución de la riqueza, igualdad y justicia.

Históricamente la contratación pública se ha basado en unos criterios objetivos y condiciones técnicas basados en la libre concurrencia que no tenía en cuenta otras características más importantes de carácter ético, social y solidario: el fomento del empleo de personas y colectivos desfavorecidos, la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, el empleo de calidad y con derechos, la protección medioambiental, la eficiencia energética o el comercio justo, entre otros factores.

Además, el Estado Español, en el artículo 40.1 de su Constitución, impone a los poderes públicos la obligación de “promover el progreso social y económico”, una distribución de la renta más equitativa y una política orientada al pleno empleo. El objetivo es garantizar derechos constitucionales como la igualdad efectiva y la plena participación de toda la ciudadanía en la vida política, económica y social (art. 9.2) sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, sexo, género, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (art. 14), promover la formación y readaptación profesional y la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2), o la integración de las personas con discapacidad (art. 49). Todo este articulado tiene unas implicaciones legales y constitucionales directas para los poderes públicos en relación con las políticas de contratación pública.

De acuerdo con el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 1/2006, de 14 de diciembre, este dice literalmente que “[…] la contratación (pública) puede y debería ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos”. En este sentido, hay que destacar que la citada LCSP, como marco estatal adaptado de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, respectivamente, sustituye el criterio de “oferta económicamente más ventajosa” por el novedoso de “oferta con la mejor relación calidad/precio”. Este concepto jurídico, el de “mejor relación calidad/precio”, queda integrado por criterios económicos y cualitativos, pudiendo estos últimos incluir aspectos medioambientales o sociales vinculados al objeto del contrato.

La contratación pública [...] es, sobre todo, una herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento de la cohesión social, redistribución de la riqueza, igualdad y justicia.

Esta LCSP, en su Art. 1.3 dice “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”.

• Asegurar la calidad del servicio.
• Reducir las interrupciones del servicio .
• Mejorar las condiciones laborales de la plantilla de servicios públicos.

Existen tres maneras de conseguir los objetivos anteriormente citados:

• Imponiendo obligaciones a los órganos de contratación para que rechacen ofertas que no cumplen (art. 202 LCSP).
• Ampliando las posibilidades de los órganos de contratación de establecer obligaciones sociales, laborales a empresas contratistas durante la ejecución de la contrata (art. 145 LCSP).
• Estableciendo posibilidades de control –y de resolución contractual- para asegurar el cumplimiento por la parte adjudicataria.

¿Qué ocurre con las ofertas que pueden considerarse como “temerarias”, aquellas que son licitadas a la baja y que pueden provocar perjuicio a las personas que lleven a cabo la tarea? Según el art. 149.4 LCSP: “En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes”. También, conforme al art. 122 LCSP: “Los incumplimientos reiterados en el pago de salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa dará lugar a penalidades”, recogiendo incluso la resolución del contrato. En definitiva, la LCSP intenta garantizar una vía para que la contratación pública no sea un pozo de proyectos precarios.

Algunos ejemplos de cláusulas sociales que se pueden introducir son el fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción, planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, entre otros factores, la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.

La nueva LCSP del 2017 anula la jurisprudencia tradicional en la que se primaba el precio de la contrata y que rechazaba cualquier vinculación entre la calidad de los servicios obtenidos con la calidad del empleo en la contratista. Por ello, actualmente, toda condición de carácter social y laboral puede instaurarse como requisito obligatorio y como criterio puntuable de adjudicación. Otra historia es la voluntad política e institucional de querer implantarlos para fomentar, mediante la práctica de la contratación, la distribución de la riqueza y la justicia social.

Toda condición de carácter social y laboral puede instaurarse como requisito obligatorio y como criterio puntuable de adjudicación.

La introducción de criterios de adjudicación o condiciones de ejecución sociales puede ser una forma de prevenir la precariedad laboral en las contratas del sector público andaluz, tal y como se recogen en la plataforma contratacionpublicaresponsable.org de REAS. Ante las dificultades y la lentitud que revisten los procesos de recuperación de servicios públicos que ya han sido privatizados, una buena alternativa para aumentar la calidad del servicio y la mejora de las condiciones laborales de quienes lo prestan puede pasar por cumplir efectivamente con la legislación actual en materia de contratación pública imponiendo una serie de requisitos sociales y medioambientales ineludibles a las empresas a las que se les vaya a encomendar servicios públicos. Sectores como el de la atención telefónica de emergencias “112”, “061” “085”, así como las monitoras de educación especial de los centros docentes públicos de Andalucía, obtendrían una mejora en sus condiciones laborales de gran relevancia si los poderes públicos tomaran realmente en serio la implementación de cláusulas sociales en la contratación de sus servicios.