Independencia de Catalunya
Con la venia... a por ellos

En el año 1209, durante la cruzada albigense, la ciudad francesa de Beziers fue tomada por las tropas papales. Estando ya los soldados dentro de la ciudad y con la orden de ejecutar a todos los seguidores de la doctrina cátara, surgió el problema de identificar qué personas eran las que habían permanecido fieles a “la verdadera fe” y cuales habían abrazado la herética, puesto que una vez tomada la ciudad todos sus ciudadanos y ciudadanas se declaraban fieles al papado de Roma. Cuentan las crónicas que Arnaldo Amarlic, arzobispo francés, y a la sazón inquisidor, legado de Roma y jefe de operaciones en el asedio, ordenó ejecutar a toda la población bajo la fórmula: “Matadlos a todos, Dios reconocerá a los suyos”. Así se hizo.

Parece ser que el Gobierno de Rajoy, y sus palmeros, han asumido la “doctrina Amarlic” a la hora de afrontar el “asunto catalán”. Y ello porque el artículo 155 de la Constitución española se lo permite, con esa fórmula tan indeterminada y por ello peligrosa en manos del poder ejecutivo, por la que se habilita al mismo a adoptar las medidas necesarias para obligar al cumplimiento forzoso de lo que consideren oportuno. En aras de ese “rodillo constitucional” no ha habido distinciones entre independentismos, derecho a decidir o voluntad de diálogo en el debate político. Tampoco hizo distinciones la policía en sus cargas del 1-O entre hombres, mujeres, niños, jóvenes, ancianos, violentos o pacíficos. Tampoco la Fiscalía cuando pidió la investigación de más de 700 alcaldes de toda Cataluña. Doctrina Amarlic una vez más.

En el último mes, y como consecuencia precisamente de los acontecimientos del 1-O en Cataluña, se ha vuelto a poner en tela de juicio, incluso a nivel internacional, la calidad de nuestra “viejoven” democracia. La imagen de policías confiscando urnas no ha ayudado. Se la ha calificado desde régimen totalitario hasta Estado fallido. Yo no llegaré tan lejos, pero lo cierto es que la deriva autoritaria del gobierno del Partido Popular se está traduciendo en palpables recortes en derechos sociales y políticos. Los últimos ejemplos de esto han sido dos negativas: a debatir en el parlamento autonómico la ILP de vivienda de la Comunidad de Madrid y a convocar un referéndum pactado sobre la autodeterminación de Cataluña. El Sr. Rajoy, en lo que parece una suerte de ataque de “despotismo ilustrado” ha enarbolando la bandera del “todo para el pueblo pero sin el pueblo”.

En el caso de Catalunya se han dado unas circunstancias, que si bien no son novedosas para los que solemos transitar los resbaladizos caminos de la Administración de justicia, en cierta medida sí que han supuesto un baño de realidad (uno más) para gran parte de la ciudadanía y para amplios sectores de la comunidad internacional.

Sin duda el referéndum convocado por el Govern el 1 de octubre era ilegal. No podía no serlo. La Constitución española no prevé canales de participación directa de la ciudadanía en la toma de decisiones comunes que no pasen por el tamiz del Congreso o del ejecutivo. La Ley Orgánica 2/1980, sobre regulación de los distintos tipos de referéndum es taxativa en cuanto a que la autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de sus modalidades, es competencia exclusiva del Estado (art. 2.1). En este sentido en 2003, durante el aznarismo, se aprobó una reforma del Código Penal que castigaba con penas de tres a cinco años de prisión e inhabilitación a la autoridad que convocara procesos electorales o consultas populares por vía de referéndum sin tener competencias para ello. Este artículo, y el 521 bis), también penalizaban a quienes facilitaran, promovieran o aseguraran la realización de tales procesos o consulta [1].

Apenas dos años más tarde esa regulación fue suprimida alegando que dichas conductas no tienen la suficiente entidad como para merecer el reproche penal, y menos aún si la pena que se contempla es la prisión, y además que el ejercicio de las potestades de convocar o promover consultas por quien no las tiene legalmente atribuidas es perfectamente controlable por vías diferentes a la penal [2]. Esta despenalización es la razón por la que la fiscalía y la jueza Carmen Lamela han tenido que acudir a imputaciones tan novedosas, por decimonónicas, como la rebelión y la sedición, obligándonos a todos los operadores jurídicos a abrir el Código Penal por páginas inexploradas.

A estas alturas se ha escrito y dicho mucho sobre la irregularidades, disfunciones e interpretaciones interesadas que se están haciendo de las leyes en el caso del procedimiento judicial contra el procés. Parece ya evidente que no existe base jurídica para investigar a los miembros del Govern por lo delitos de sedición y rebelión, y mucho menos que sea la Audiencia Nacional la competente para investigarlos. Declarar la independencia de una parte del territorio nacional o sustraer la Nación o parte de ella nunca han sido delitos contra la forma de Gobierno, por lo que nunca han sido competencia de la Audiencia Nacional. No lo digo yo, lo dice el magistrado de la Audiencia Nacional Ricardo de Prada en el voto particular del auto que convalida la competencia asumida. También lo dice un auto dictado por el pleno de este mismo Tribunal en 2008, en el que se afirmaba que el delito de rebelión nunca fue competencia suya [3]. Al parecer la competencia se determina no en función del hecho presuntamente rebelde, sino de la condición del sujeto que lo comete. Es lo que se conoce como derecho penal de autor, y está prohibido en nuestro sistema jurídico.

Es cierto que recientemente la jueza Lamela ha remitido la causa contra el Govern al Tribunal Supremo, pero no porque no se considere competente, sino porque estima que así se facilita la investigación conjunta de los hechos. Ese el motivo oficial. En realidad es por la probabilidad, casi certeza, de que muchos de los investigados vuelvan a tener la condición de aforados tras las elecciones autonómicas del 21-D.

Tampoco se puede estar de acuerdo con la interpretación que ha hecho la Fiscalía para justificar la existencia de violencia en los hechos investigados y que ha permitido la imputación por rebelión. En su querella contra el Govern, después de admitir que no existió violencia física por parte de los investigados, señala que no es necesario ese elemento del delito cuando el alzamiento, por sus características y por el número indeterminado de personas implicadas, es de tal dimensión que tiene capacidad intimidatoria suficiente para disuadir de una posible actuación de las fuerzas del orden sabedoras de que cualquier oposición a los planes rebeldes, tornará el alzamiento en violento y belicoso. Es decir, que tras reconocer que no hubo violencia justifica el delito en que pudo haberla, y que si no la hubo fue por la inoperancia de la policía. Sin duda esta interpretación da para muchas reflexiones y debates, especialmente en lo que se relaciona con la generación de violencia en los actos masivos de protesta.

Como consecuencia de esa “insurrección pacífica” muchos de los responsables políticos y sociales de la misma acabaron en prisión provisional, en un nuevo alarde de la jueza Lamela de su querencia por la institución penitenciaria.

La prisión provisional es una medida extrema y debería ser manifiestamente anómala en el procedimiento penal, toda vez que lo que hace es privar de libertad a una persona oficialmente inocente. Además, existen otra serie de medidas orientadas al mismo fin más respetuosas con el derecho fundamental a la libertad (fianza, firma periódica o retirada del pasaporte). No obstante, la ley establece una serie de requisitos que además deben ser concurrentes para poder aplicar la privación de libertad antes de juicio y son: la existencia de indicios de comisión del delito por parte del investigado y que con encarcelamiento se trate de evitar la fuga, la destrucción de pruebas, la reiteración delictiva o la lesión de bienes jurídicos de la víctima. Ninguna de las circunstancias finalistas de la medida se daban en el caso de los miembros del Govern, y mucho menos el recurrente y subjetivo riesgo de fuga. Es difícil pensar que personas de su posición se fuguen poniéndose en una situación de clandestinidad el resto de su vida. Se podrá argumentar que el Sr. Puigdemont sí que se encuentra fugado pero lo cierto es que se puso a disposición de la justicia belga y está plenamente localizado, por lo que no se le puede considerar en paradero desconocido, amén de que existía la posibilidad de que las declaraciones ante la justicia española se realizasen desde Bélgica mediante videoconferencia, alternativa desestimada por la jueza de instrucción.

No creo en “independencias” que no nazcan de procesos de descolonización porque creo que fuera de esos contextos suelen responder, en el mejor de los casos, a consideraciones meramente económicas, y en el peor a argumentos étnicos. Pero lo que no se puede tolerar es que, con la excusa de la unidad nacional, el Estado de derecho y la Constitución se lleven por delante la seguridad jurídica de todo el ordenamiento y los derechos fundamentales de un amplio sector de la población de un territorio.

En un Estado de derecho la legalidad siempre va a triunfar sobre la legitimidad, pero lo que determina la calidad democrática de un sistema político es la distancia que separa ambos conceptos. Mucho me temo (y deseo) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos enmendará la plana en su momento al Estado español, pero ya dará igual porque una vez más el proceso judicial es en sí la condena.

Decía Montesquieu que no hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo el calor de la justicia. Lo que viene siendo algo así como: Con la venia… a por ellos [4].

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[1] https://boe.vlex.es/vid/organica-poder-judicial-penal-16218753

[2] http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo2-2005.html#I6

[3] http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=4273730&links=&optimize=20090205&publicinterface=true

[4] Título de un ensayo de Martín Garitano sobre el proceso penal contra la Mesa Nacional de Batasuna