Elecciones
Sobre el spam electoral

El día 6 de diciembre de 2018 (día de la Constitución española) entró en vigor la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, también llamada LOPDGDD, la ley se aprobó por unanimidad en el Congreso de los Diputados. En esta ley se tratan temas novedosos como derecho al olvido en redes sociales y el límite de edad para el tratamiento de los datos personales de un menor de edad (el menor deberá ser mayor de 14 años y siempre con su consentimiento).

Sin embargo, esta Ley incluye otro tema polémico, más polémico todavía ahora que queda un mes para que comience la campaña electoral por las elecciones generales. La LOPDGDD en su disposición final tercera modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General y le añade un nuevo artículo que dice así:

«Artículo cincuenta y ocho bis. Utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales.

1. La recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas.

2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral.

3. El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial.

4. Las actividades divulgativas anteriormente referidas identificarán de modo destacado su naturaleza electoral.

5. Se facilitará al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición.»

Lo que indica este artículo en líneas generales es que los partidos políticos, siempre que se amparen en el interés público y con las garantías adecuadas, podrán recopilar nuestros datos personales en páginas web y otras fuentes de acceso público (redes sociales) para realizar actividades políticas. Entendiéndose estas actividades políticas como propaganda electoral, que podrá ser recibida por novedosas vías como redes sociales, WhatsApp, e-mail o cualquier otro medio equivalente, es decir, lo que en términos populares se le conoce como ‘spam’ o, en este caso, ‘spam electoral’.

Esta disposición final tercera fue añadida a la LOPDGDD gracias a una enmienda que realizo en Grupo Parlamentario Socialista, cuya motivación fue, literalmente, «adecuar el Reglamento a las especificidades nacionales y establecer salvaguardas para impedircasos como el que vincula a Cambridge Analytica con el uso ilícito de datos de 50 millones de usuarios de Facebook para mercadotecnia electoral». Es curioso cómo, para impedir casos como el de Cambridge Analytica, lo que sehace es legalizar casos como el de Cambridge Analytica.

El Defensor del Pueblo se manifiesta

Y es que, como podéis imaginar, esta disposición final tercera choca con muchas normas de nuestra Constitución Española, entre ellas algunos nuestros derechos fundamentales. Tal es así que el Defensor del Pueblo, el día 6 de marzo de 2018 interpuso un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. El Defensor del Pueblo fue instado para interponer dicho recurso por cuatro abogados, entre ellos José Luis Piñar Mañas, Catedrático de derecho administrativo, y cuatro asociaciones como la Asociación de Usuarios de Internet.

Como he dicho más arriba es una coincidencia extraña que el mismo día de la Constitución entre en vigor una Ley que limite tanto nuestros derechos fundamentales garantizados por la misma Constitución. El Defensor del Pueblo ha considerado que se vulnera al derecho a la protección de los datos personales, el derecho a la libertad ideológica y el derecho a la libre participación política.

Derecho a la protección de los datos personales

Si bien es cierto que en el artículo 58 bis apartado primero dice que se recopilaran los datos siempre y cuando se «ofrezcan garantías adecuadas» la Ley no llega a ofrecer, ni siquiera describir, cuáles son esas garantías a las que hace referencia el artículo, esta falta de garantías hace que se considere vulnerado el derecho a la protección de datos de carácter personal recogido en el artículo 18.4 de la Constitución.

Derecho a la libertad ideológica

Los datos que pretende recopilar los partidos políticos amparándose en este artículo son de naturaleza ideológica, relativos a las opiniones políticas. Datos que por su propia naturaleza están considerados datosespecialmente protegidos. De nuevo, esta falta de garantías adecuadas posibilita el tratamiento delas opiniones políticas para un fin distinto al que se refiere el artículo 58 bis. Y, debido a las nuevas técnicas informáticas como la ‘Big Data’ y el ‘Microtargeting’ existe la posibilidad revelar de la ideología del ciudadano vulnerando el derecho a no declarar sobre su ideología recogido en el artículo 16.2 de la Constitución.

Derecho a la libre participación política

Estas técnicas de ‘Big Data’ y ‘Microtargeting’, cuando se usa con fines electorales, están orientados a modificar la voluntad de los electores sin que estos sean conscientes. Vulnerándose así derecho a participar en los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, recogido en el artículo 23 de la Constitución.

El Parlamento Europeo se manifiesta

No solo en España han saltado las alarmas, el día 22 de noviembre de 2018 el Parlamento Europeo se manifestó declarando que este artículo no se adecuaba al Reglamento Europeo 2016/679/UE, de 27 de abril, de Protección de Datos (REPD). Y sí, es cierto que este reglamento, en su artículo 9.1, prohíbe tratar este tipo de datos personales salvo con la excepción recogida en letra g) del artículo 9.2 donde sí se podrá tratar estos datos cuando existan razones de interés público esencial. Nótese la diferencia en la redacción de los artículos donde el 9.2 letra g habla de «interés público esencial» mientras que en el artículo 58 bis habla solamente de «interés público», es decir mientras que en reglamento europeo ampara este tratamiento de datos en un interés mucho más específico y limitado la legislación española lo abriga de una forma mucha más genéricas y con unas garantías indeterminadas.

La Agencia Española de Protección de Datos se manifiesta

Tanto ha sido el revuelo que la Agencia Española de Protección de Datos, el organismo público encargado de garantizar el derecho a la protección de datos, el día 11 de marzo de 2019 ha publicado la Circular 1/2019, sobre el tratamiento de datos personales relativos a opiniones políticas y envío de propaganda electoral por medios electrónicos. En esta Circular aclara temas como que el artículo 58 bis debe ser interpretado de forma restrictiva y asegura que no legaliza técnicas informáticas como el ‘Microtargeting’ para fines electorales pues solo es admisible la elaboración de perfiles generales, también trata de corregir que la recopilación de datos se ampare en el interés público y lo restringe solo al interés público esencial del reglamento europeo.

Respecto a la inexistencia de las garantías adecuadas, en la Circular, ahora sí, recoge una serie de garantías en su artículo 7 para proteger los intereses y derechos fundamentales de los afectados. Además Mar España Martí, directora de la Agencia Española de Protección de Datos afirmó que «La situación actual no faculta a los partidos políticos a elaborar perfiles ideológicos individuales de los ciudadanos y, si un ciudadano recibe propaganda electoral por un medio digital y sospecha que un partido político puede tener su perfil ideológico, debe denunciarlo ante la Agencia Española de Protección de Datos porque los partidos saben que eso es ilegal y vamos a ser muy garantistas» .