Violencia machista
La Ley del ‘Solo sí es sí’, una reforma necesaria

La Ley de garantía integral de la libertad sexual, conocida como “Ley del Solo Sí es Sí” ha sido diana de numerosas críticas, ha suscitado numerosas dudas y contradicciones entre juristas, fiscales y los propios jueces. Es lo que suele ocurrir cada vez que se dan reformas considerables que dan lugar a normativas novedosas y, que, al fin y al cabo, lo único que se necesita es tiempo hasta que llega el Tribunal Supremo y se pronuncia al respecto.

Modificaciones introducidas por la nueva ley

En primer lugar, esta ley nos venía exigida tanto por recomendaciones de Naciones Unidas, como por el Convenio de Estambul y por la transposición de la Directiva 2011/93/UE, de transposición obligatoria, ratificados por España hace casi 10 años con el anterior Gobierno, que todavía estaban sin transponer. Esta Directiva nos viene a imponer la transposición de una legislación de mayor protección a las víctimas, especialmente víctimas de trata, proxenetismo y más violencias sexuales, además de otras medidas enfocadas más a la educación y a la educación sexual.

Ya no es abuso, ahora es agresión sexual o violación

Una parte de esta ley modifica los delitos sexuales de nuestro Código Penal. Con esta reforma, donde antes había una diferencia entre abuso y agresión sexual, ahora ha desaparecido. Directamente ahora todo acto contra la indemnidad sexual de una persona sin consentimiento pasa a denominarse “agresión sexual”. Lo mismo ocurre con la violación: ya no se le podrá llamar abuso, ahora a cualquiera que cometa un acto sexual sin consentimiento que consista en el acceso carnal será castigado como reo de violación.

Esto era algo que la ciudadanía en general llevaba pidiendo hace tiempo. No parecía la misma gravedad de un delito cuando a un violador jurídicamente se le denominaba “abusador”, que parecía una nimiedad en comparación con la gran gravedad del delito que había cometido.

Al haber juntado el delito de abuso sexual y de agresión sexual en uno, las penas mínimas del abuso se integran en el nuevo “mix” del delito de agresión ahora

Así, las penas que había anteriormente para abuso sexual eran de uno a tres años para el tipo básico y de cuatro a diez años para el tipo agravado. Esto no supone una rebaja de las penas, pues estamos ante un nuevo delito creado donde la mínima establecida para el tipo básico del antiguo abuso es un año y para el tipo agravado es cuatro. Igual que ahora. No es el mismo delito de agresión sexual que antes solo que con una horquilla más grande de penas, sino un delito nuevo que abarca tanto las conductas que antes se incluían en el delito de abuso como las que se encontraban dentro de las antiguas agresiones. Al haber juntado el delito de abuso sexual y de agresión sexual en uno, las penas mínimas del abuso se integran en el nuevo “mix” del delito de agresión ahora. Pero llevar a cabo una rebaja automática como están haciendo algunas sentencias, interpretando en abstracto y sin tener en cuenta todas las circunstancias como establece la ley, realizando una mala interpretación, es un error, pues no es el mismo delito con penas más bajas, sino un delito distinto.

Al haber hecho este compuesto de dos delitos en uno, sólo se ha modificado la pena máxima del anterior delito de agresión sexual, que siempre había estado en cuatro años salvo en la modificación anterior que el legislador decidió subirla a cinco sin justificar motivo alguno. Recordemos que el punitivismo no evita ni reduce la criminalidad, al revés, la aumenta. Así, si se lleva a cabo una reforma más punitivista, debe haber una justificación. En España, la pena máxima de agresión sexual siempre había estado en cuatro años. Si ahora con la nueva modificación dentro de las agresiones sexuales se castiga tanto el anterior abuso sexual que tenía una pena máxima de 3 años de prisión como la agresión con 5 años, no resulta una mala solución dejar la pena máxima en cuatro años, teniendo en cuenta que hay conductas que antes podrían castigarse con hasta 3 años, pueden ahora llegar a un máximo de 4.

Es necesario que se respeten los mínimos que se establecieron en las anteriores legislaciones porque seguimos teniendo que atender a la gravedad de los actos. Ahora en el delito de agresión sexual caben más conductas: las anteriores que se castigaban como abusos sexuales y las propias de las agresiones sexuales, así que las penas tienen que ser acordes. Lo importante y más primordial en la legislación penal es que se respeten los principios rectores, uno de ellos el principio de proporcionalidad en las penas. Es decir, que el castigo sea acorde a la gravedad de la conducta cometida. Al seguir respetando esas penas en los mínimos y no subirlas, se cumple con el respeto al principio de proporcionalidad.

Otra novedad es el incremento de los supuestos de agresión sexual: ya no serán sólo los cometidos con violencia o intimidación, sino también aquellos que se cometan empleando “abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.”

Así, el abuso sexual fraudulento del antiguo art. 182 CP, también pasa a ser considerado agresión sexual y, además, —y es una de las modificaciones más importante—, por fin se lleva a cabo una reforma necesaria y que muchos juristas ya señalaban del anterior Código: el sinsentido penal que era que un delito alevoso, como era el aprovecharse de la indefensión de la víctima por drogarla, supusiera una atenuante. El legislador así animaba a que se llevaran a cabo actos preparatorios para drogar a la víctima, aprovechar su indefensión y consumar el delito sin peligro. La alevosía por antonomasia, que es una agravante genérica, en los delitos sexuales atenuaba. Una incongruencia.

Esta atenuación de un delito alevoso debía corregirse cuando, además, ya teníamos jurisprudencia que estimaba como delito agravado facilitar la consumación de sustracciones sin necesidad de utilizar violencia ni intimidación drogando a las víctimas. Según el Tribunal Supremo, drogar a la víctima es equiparable a la utilización de violencia física, por lo que se aplica el delito agravado de robo, no el de hurto. (En este sentido, STS de 16 de noviembre de 1992, nº 3545; STS de 30 de octubre de 1993; STS 577/2005, de 4 de mayo; entre otras.)

Llevar a cabo un delito sexual suministrando a la víctima fármacos ya no atenúa, sino al revés, supone un tipo agravado

Debía ocurrir exactamente igual para el resto de delitos, pero, inexplicablemente, para los delitos sexuales, la alevosía atenuaba. Ahora con esta nueva modificación del Código Penal, esto se ha solucionado y llevar a cabo un delito sexual suministrando a la víctima fármacos ya no atenúa, sino al revés, supone un tipo agravado.

Además, las antiguas agravantes de los abusos sexuales pasan a formar parte de las agravantes de agresiones sexuales, añadiendo una protección novedosa a aquellas violaciones denominadas como “silenciosas”: las que ocurren en pareja. Lejos de la típica concepción que nos meten de violador como aquel desconocido que nos acecha por la calle en la noche, la mayoría de violaciones se cometen por conocidos, y muchas de ellas directamente en la propia pareja. Así lo refleja un estudio de las de cuatro universidades públicas españolas (Complutense, Universidad de Jaén, Carlos III y Universidad de Valencia) que concluyeron que, del análisis de las resoluciones judiciales, se desprende que en más del 80% de las agresiones sexuales existía previamente algún tipo de vínculo entre víctima y victimario. En el 17,4% ese vínculo era íntimo: el agresor era la pareja o expareja.

En muchas ocasiones, la víctima ni siquiera es consciente de su propia violación por el hecho de que el acto está siendo llevado a cabo por su pareja, a pesar de que haya una obvia negativa del consentimiento por su parte. Especialmente en situaciones de maltrato, antes de llegar a asesinar que es lo más grave, es más común que se lleguen a dar violaciones por parte de la pareja o expareja de la víctima del maltrato. Ahora este tipo de situaciones tienen una mayor protección.

Las víctimas de acoso callejero ya no están desprotegidas

Por otro lado, esta ley añade otro nuevo delito de acoso callejero. Es un delito que sólo se perseguirá por denuncia del perjudicado. Así, este delito no es para los que aseguran que les gusta que les paren por la calle o les persigan para, según ellos, “piropear”, pues, mientras no denuncien, no se perseguirá. Sin embargo, todas esas personas que se veían acosadas, incomodadas o perseguidas, obligadas incluso a cambiar de camino, o de calle, que no podían andar tranquilamente por la vía porque alguien no les dejaba en paz, por fin tienen protección.

La confusión con la revisión de las penas

Con respecto a la retroactividad de las condenas, nuestro Código Penal establece en su artículo 2.2: “Tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.” Sólo cabe la retroactividad cuando sea más favorable, nunca más perjudicial. Una vez haya sentencia, la pena no se puede agravar.

Al mismo tiempo, también contamos con las Disposiciones Transitorias del propio Código Penal, donde encontramos la ya famosa Disposición Transitoria Quinta que dice: “En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código”.

Hay quien asegura que esta Disposición Transitoria era exclusiva para cuando se aprobó el Código Penal en 1995 en aplicación de las penas menos beneficiosas del CP anterior de 1973. No obstante, el propio Supremo ha seguido aplicando estas Disposiciones Transitorias para conductas posteriores, tras la modificación por la LO1/2015 del CP, como por ej. una bastante reciente, la STS 2282/2022, en la que el Supremo reitera su pronunciamiento con que “en aquellos casos en que la pena se esté ejecutando y su extensión fuera también imponible con arreglo a la nueva legislación, no existe posibilidad legal de revisión, por más que el arbitrio judicial permita una pena inferior; siendo única excepción los supuestos en los que la nueva ley añade a la pena privativa de libertad, una pena alternativa de diferente naturaleza antes no contemplada. De este modo, solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando la pena impuesta no sea alcanzable o no pueda tener acomodo en la regulación estrenada.”

Si el Tribunal Supremo sigue aplicando las Disposiciones Transitorias para conductas posteriores a 1973, es que éstas siguen siendo de aplicación, no son sólo para el cambio del CP al de 1995, siguen vigentes hoy día y, por el bien de la seguridad jurídica, al ser una Disposición Transitoria que no se ha derogado ni modificado, debe seguir teniéndose en cuenta hoy día. Así, como las penas impuestas anteriormente sí están previstas dentro de la horquilla de la nueva legislación y son penas perfectamente alcanzables, en interpretación del Supremo, no se considera más favorable.

Sólo sería más favorable si se hubieran rebajado las penas en cuanto al límite máximo, no en el límite mínimo, o si se previera una pena diferente a la privación de libertad. Ninguno de estos dos casos se dan en la nueva regulación de los delitos sexuales, por lo que no ha lugar a aceptar la revisión de las condenas.

Siguiendo ahora mismo esta interpretación tenemos a la Audiencia de La Rioja, que lleva rechazadas 54 peticiones de revisiones en aplicación de esta Disposición Transitoria Quinta. En palabras del presidente del TSJ de La Rioja: “La Ley modifica el Código Penal, pero no la transitoria”.

También hay que tener en cuenta que es una nueva ley, por lo que no contamos todavía ni con circular de la Fiscalía General del Estado que sirva de guía para los fiscales para respaldar o no las solicitudes, ni con jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, ni siquiera con una unificación de criterios dentro de los mismos jueces. Las Audiencias Provinciales están yendo cada una por su lado. Pero es lo normal cuando se da una legislación novedosa. Esta no será ni la primera ni la última vez que ocurra ya que pasa con cada novedad legislativa. En cuanto contemos con circular, con unificación de criterios y, lo más importante, con pronunciamiento del TS, la cosa se verá más clara.

Recordemos además que la ley no la legisla Irene Montero personalmente, de ello se encarga el cuerpo de legisladores que no dejan de ser juristas de prestigio

No obstante, en la práctica seguirá funcionando todo de manera equivalente en cuanto a la imposición de penas. El principio de proporcionalidad no dejará de regir el derecho penal, así que, aunque la horquilla ahora sea algo mayor, los jueces siguen estando obligados a imponer unas penas acordes a la gravedad del delito como venía sucediendo hasta entonces, aunque tuviéramos que terminar esperando a procesos en instancias superiores.

Recordemos además que la ley no la legisla Irene Montero personalmente, de ello se encarga el cuerpo de legisladores que no dejan de ser juristas de prestigio y que tampoco tienen por qué compartir la ideología del Gobierno. Se les da el trabajo de redactar una modificación de una ley siguiendo unas directivas, pero hay gente hablando como si se hubiera encargado Montero personalmente.

Esta nueva ley implica mayor protección para víctimas de trata, de diferentes delitos sexuales, de proxenetismo; blinda una mayor educación en general junto con una educación sexual a nivel nacional en transposición de una Directiva Comunitaria, por lo que ahora se hará más difícil impedir una educación sexual e inclusiva pues iría en contra de la armonía de la Directiva transpuesta ahora por una norma con rango de ley.

Asimismo, esta ley también establece una formación específica para los profesionales en cuanto al trato de la víctima. En cuántas ocasiones nos habremos encontrado con un profesional que, desgraciadamente, no ha sabido tratar con una víctima, siendo incluso menor de edad, y la ha llegado a revictimizar o a hacerla sentir culpable. Así como también diversas medidas beneficiosas en cuanto a protección de los menores de edad que son víctimas de delitos. En conclusión, esta ley no deja de ser una reforma necesaria que lleva a cabo regulaciones que nos estaban pidiendo desde Naciones Unidas y la UE y que ahora por fin cumplimos.