Análisis
Ana y los tres (intentos de fraude de ley)

Esta semana nos hemos levantado con la noticia de que Ana Obregón no solo ha sido madre a través de un vientre de alquiler sino que además, genéticamente, es la abuela de su hija, pues utilizó material genético de su hijo fallecido para inseminar a la madre gestante. A nivel legal, ¿esto como se va a gestionar a su vuelta en España?, ¿puede ser madre y abuela a la vez? ¿qué consecuencias puede tener esta rocambolesca situación para la menor si la Fiscalía decide tomar medidas y oponerse a su inscripción en el registro civil en los términos solicitados?

Prohibición de la gestación subrogada

En España la gestación subrogada está claramente prohibida. Esta prohibición está recogida principalmente en dos leyes:

-Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (artículo 10).
-Ley orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo de interrupción voluntaria del embarazo (artículo 32 y 33).

Sin embargo, en 2010, la Dirección General de los Registros y del Notariado de España (DGRN) publica una instrucción mediante la que insta a los registros civiles españoles a que permitan la inscripción de los nacidos mediante gestación subrogada en el extranjero como hijos adoptivos; todo ello en un intento de primar el interés superior del menor. Esta instrucción ha sido muy controvertida puesto que permite para aquellos que tienen un nivel adquisitivo alto y la posibilidad de irse al extranjero, lo que sin embargo prohíbe para los que estén en España y no puedan costearse dicho proceso fuera del país.

Para inscribir a la menor, el registro civil tendrá que estudiar si el contrato de gestación subrogada de Ana Obregón, así como todo el proceso de adopción en EEUU, cumple con las garantías legales y éticas mínimas

Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en su Dictamen del 10 de abril de 2019), como el propio Tribunal Supremo español (en su sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014 y la 1153/2022 de 31 de marzo de 2022) han estimado que en estos casos si bien debe primar el interés superior del menor, este no puede ser una carta en blanco para poder inscribir todas las adopciones de forma automática. Los tribunales exigen que se estudie cada caso concreto, debiendo tener además siempre en cuenta si en dicho proceso de gestación subrogada, y posterior adopción, se han respetado las garantías legales y los derechos de la madre gestante y del menor (todo lo que se puede respetar los derechos en una gestación subrogada). En conclusión, los Tribunales aceptan la adopción de los hijos fruto de los vientres de alquiler pero con límites.

Por ende, como primer filtro en España para inscribir a la menor, el registro civil tendrá que estudiar si el contrato de gestación subrogada de Ana Obregón, así como todo el proceso de adopción en EEUU, cumple con las garantías legales y éticas mínimas de respeto de los derechos fundamentales de la madre gestante y de la menor.

Inseminación post mortem

La misma ley que prohíbe los vientes de alquiler (la ley sobre técnicas de reproducción humana asistida) permite la inseminación post mortem en su artículo nueve. Esta inseminación permite que si una pareja tiene previsión de que el marido vaya a fallecer próximamente, a causa de una enfermedad terminal por ejemplo, estos puedan congelar el esperma e inseminarlo en la mujer antes de que fallezca o, de manera excepcional, hacerlo en un máximo de 12 meses tras el fallecimiento del marido (pudiéndose ampliar dicho plazo en situaciones extremadamente excepcionales y a través de autorización judicial), siempre que éste haya dejado su voluntad de querer llevar a cabo este acto de reproducción asistida de forma expresa a través de la firma de una escritura/acta ante Notario o bien mediante un testamento. En ningún caso es válido dejar dicha voluntad a través de un video, audio o mediante testigos.

El testamento ológrafo, al que alude Ana Obregón en su entrevista, es un testamento que se hace de forma manuscrita y que obligatoriamente tiene que ser “homologado” (jurídicamente se llama protocolizar) ante un Notario en tiempo y forma para que el mismo sea válido. Si no se protocoliza será nulo y no tendrá validez ninguna. Así mismo, los testamentos ológrafos no pueden ser verbales en ningún caso, como erróneamente ha afirmado ella, pues de ser así serían inválidos.

Como vemos, esta disposición legal es clara y restrictiva en cuanto a que 1) sólo se puede realizar dicha inseminación post mortem en el seno de la pareja (no en el de madre-hijo y/o a través de un vientre de alquiler); 2) puede hacerse tras el fallecimiento pero debe hacerse dentro de los 12 meses siguientes al mismo; 3) el fallecido debe haber dejado su voluntad expresa de querer llevar a cabo este acto de reproducción asistida y 4) además debe haberlo hecho mediante testamento (y en caso de ser ológrafo, como parece ser que así ha sido, este debe protocolizarse ante notario para que sea válido).

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En el caso de Ana Obregón nos encontramos con que no cumple con ninguno de los requisitos que establece la ley. El esperma es de su hijo, no de su marido. El esperma se ha inseminado en un óvulo de una mujer que no era pareja de su hijo y además gestado en el útero de una segunda mujer también ajena a su hijo. El esperma se ha inseminado fuera de los 12 meses que la ley establece como máximo. La voluntad expresa que exige la ley no se ha hecho en la forma requerida, a través de notario o mediante un testamento ológrafo protocolizado.

Por ello, como segundo filtro en España, el registro civil tendrá que estudiar si Ana Obregón cumple con los requisitos exigidos en la legislación Española en cuanto a la inseminación post mortem, lo cual parece muy complicado que ocurra.

Requisitos para la adopción

En España la legislación en materia de adopciones también es restrictiva y tiene límites claros. Entre los límites que pone la legislación, tenemos los siguientes que recoge el artículo 175 del código civil:

La diferencia entre adoptante (Ana Obregón) y adoptado/a no podrá ser de más de 45 años.

No puede adoptarse a un descendiente (hijo o nieto)

En el caso de Ana Obregón nos encontramos una vez más con que no cumple con ninguno de los requisitos legales. Ana Obregón tendría una diferencia de edad de más de 68 años con respecto a su hija-nieta, es decir superaría en 23 años el máximo legal, y además estaría pretendiendo adoptar a un descendiente (pues recordemos que biológicamente es su nieta por haberse utilizado el esperma de su hijo), lo cual está expresamente prohibido. No se puede ser Abuela biológica y madre adoptiva de la misma persona.

Como tercer filtro en España, el registro civil tendría que verificar que Ana Obregón cumple con los requisitos para la adopción de la menor en España, lo cual no parece francamente demasiado viable.

El papel de la Fiscalía será crucial en este y en casos posteriores

Ana Obregón, cuando pretenda inscribir a su hija-nieta como hija adoptiva, se puede encontrar con que el encargado/a del registro civil (quien debe resolver si inscribe o no a la menor como hija adoptiva) o la Fiscalía (quien debe velar por el interés superior del menor y por la legalidad del procedimiento) puede oponerse a dicha inscripción por haberse hecho en fraude de ley saltándose hasta tres leyes. Concretamente la fiscalía puede oponerse durante el proceso de inscripción de la menor en el registro civil a través de un informe de oposición y posteriormente en los tribunales.

Aunque en los países de origen de la gestación subrogada y de la posterior adopción sea legal hacer todo lo que ha hecho Ana Obregón, esto no significa que España tenga la obligación de homologar dichas cuestiones de forma automática. España debe velar porque aquello que se pretende inscribir aquí ha sido formalizado con todas las garantías legales y éticas allí. Así lo entendió el Tribunal Supremo recientemente en un caso de gestación subrogada (sentencia nº 1153/2022 de 31 de marzo de 2022).

La propia Ana Obregón, en su exclusiva, al decir que “esta niña no es mi hija, sino mi nieta. Es hija de Aless” está confirmando que está cometiendo un fraude de ley al estar intentando inscribir a la menor como su hija adoptiva a través de una supuesta adopción internacional, cuando realmente es su nieta biológica.

Todo esto puede hacer que la fiscalía, bien durante el proceso de inscripción de la menor en el registro civil a través de un informe de oposición o posteriormente en los tribunales, solicite que no se permita inscribir a la menor como hija adoptiva.

La menor no quedaría huérfana, ni en un orfanato, ni sería devuelta a EEUU como he leído en algunos tuits un tanto alarmistas. Lo que el Tribunal Supremo en ocasiones anteriores ha decidido como la alternativa menos mala es que, si Ana Obregón cumple los requisitos legales a tal fin, pueda iniciar los trámites de mano de la Fiscalía para poder ser la tutora legal de la menor a través de la figura de la tutela, aunque no pueda ser la madre adoptiva por no cumplir los requisitos/garantías legales establecidos.

La fiscalía ya ha recurrido otros casos de gestación subrogada que no han sido ni la mitad de llamativos, por lo que entendemos que en este caso no va a dejarlo pasar pues se estaría creando un precedente legal muy peligroso

Conclusiones

La Fiscalía no puede mirar a otro lado cuando se están infringiendo hasta tres leyes de manera flagrante y hay una menor de por medio. La fiscalía ya ha recurrido otros casos de gestación subrogada que no han sido ni la mitad de llamativos por lo que entendemos (y esperamos) que, en este, que ha sido público y que además ha anunciado ella a bombo y platillo a través de una exclusiva en una revista de corazón, no va a dejarlo pasar pues se estaría creando un precedente legal muy peligroso y un efecto llamada a saltarse libremente la prohibición de gestación subrogada y los requisitos para adoptar de una forma alarmante.

En definitiva, nos encontramos con un caso que bio-éticamente es muy cuestionable, socialmente alarmante y jurídicamente de difícil salida. Es por ello que creemos que la Fiscalía tendrá un papel preponderante como garante de la legalidad y como defensora del interés superior del menor; de este menor y de todos los que pueden llegar detrás por el efecto llamada que este caso tan público y viral pueda generar.