Comisión Europea
La Comisión Europea prepara un tribunal para blindar los privilegios de los inversores

Hoy, la organización no gubernamental Corporate Europe Observatory ha publicado un nuevo informe, ¿Conquistar los tribunales de la UE?, y filtrado un documento confidencial de la Comisión Europea para alertar sobre las propuestas legislativas que se están discutiendo en Bruselas, tales como crear derechos sustantivos de los inversores que conocemos de los recientes acuerdos comerciales de la UE con Canadá, Singapur, Vietnam y México. 

Se trata de una batalla del lobby empresarial completamente desconocida para la opinión pública. Su afán es sustituir los tratados de protección de la inversión intracomunitarios por un sistema compatible con la legislación de la UE. 

El lobby empresarial trata de sustituir los tratados de protección de la inversión intracomunitarios por un sistema compatible con la legislación de la UE

La Comisión Europea está preparando una propuesta para seguir protegiendo las inversiones transfronterizas dentro de la UE, que se publicará en otoño de 2021. Según el Observatorio de la Europa Corporativa, con sede en Bruselas, hay indicios preocupantes de que la nueva propuesta podría incluir amplios privilegios legales para las grandes corporaciones y bancos, lo que los bufetes de abogados y los grupos de presión han estado preparando en estos últimos años. 

Si sale adelante habría un nuevo tribunal de la UE exclusivamente para blindar los beneficios de las corporaciones y ante el cual podrían presentarse demandas contra los gobiernos europeos con el fin de que pagaran enormes sumas de dinero a las grandes empresas como compensación por las regulaciones introducidas para proteger, e incluso mejorar, los derechos laborales, los consumidores y la naturaleza. El riesgo de tener que pagar importantes indemnizaciones, podría acabar disuadiendo a los gobiernos de regular en defensa del interés público.

El riesgo de que los estados tengan que acabar pagando importantes indemnizaciones a grandes corporaciones, podría acabar disuadiendo a los gobiernos de regular en defensa del interés público

La presión empresarial para obtener estos nuevos privilegios legales comenzó tras la sentencia C-284/16 del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) de marzo de 2018 por el caso Achmea. El Tribunal había analizado una petición de decisión prejudicial planteada por el alto tribunal alemán —Bundesgerichtshof— a raíz de una demanda de la compañía neerlandesa Achmea contra la República Eslovaca por haber anulado parcialmente un proceso de privatización de la sanidad. 

La aseguradora demandó por daños y perjuicios al país centroeuropeo en octubre de 2008 durante el primer gobierno de Robert Fico, después de que Eslovaquia aprobara una ley que prohibía la obtención de beneficios del seguro sanitario público. 

Para ello, la multinacional invocó el Tratado Bilateral de Inversión de 1991 entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca, que sigue siendo aplicable entre los Países Bajos y Eslovaquia, y se dirigió a un tribunal arbitral privado por una medida que consideró discriminatoria y perjudicial para sus intereses.

Non Paper on Options EG on ... by Gessamí Forner

En 2012, el tribunal de arbitraje constató que el gobierno eslovaco había vulnerado este tratado, por lo que le obligó a pagar a Achmea 22,1 millones de euros.

Con la sentencia europea de 2018, el Tribunal Supremo de Alemania anuló la decisión del tribunal de arbitraje y Eslovaquia no tuvo que indemnizar a Achmea, propietaria de la aseguradora de salud eslovaca Union. 

Al mismo tiempo, la decisión del tribunal europeo puso fin a decenas de tratados bilaterales de inversión (TBI) que los Estados miembros de la UE habían firmado entre sí después de la caída del muro de Berlín. Estos tratados permitían a los inversores eludir los tribunales nacionales cuando las decisiones estatales obstaculizaban sus inversiones y, en su lugar, demandar a los Estados miembros ante tribunales arbitrados por tres abogados privados. El TJUE sostuvo que este tipo de solución de controversias entre inversores y Estados (conocidas también como ISDS, por sus siglas en inglés) era ilegal, ya que dejaba de lado a los tribunales de la UE. Como resultado, unos 130 TBIs intracomunitarios están siendo rescindidos.

La sentencia del tribunal provocó una gran conmoción en el mundo empresarial y particularmente en los grandes despachos de abogados, que suelen dirigir los litigios inversor-Estado, dado los considerables beneficios que habían estado obteniendo de los procesos arbitrales y ahora estaban en tela de juicio. 

El alarmismo de que el fin de los acuerdos de inversión intracomunitarios dejará a los inversores sin la debida protección legal es una falacia

Un nuevo sistema de tribunal paralelo

El nuevo informe del Corporate Europe Observatory ha desvelado que los grupos de presión empresariales se han movilizado y presionado a la Comisión Europea para que creara un nuevo sistema de tribunal paralelo, similar a los antiguos tratados de inversión intracomunitarios, pero compatible con la legislación de la UE. 

Su investigación ha descubierto que en 2019 y 2020 las asociaciones empresariales mantuvieron al menos una docena de reuniones con el departamento responsable de la Comisión Europea, la Dirección General de Estabilidad Financiera, Servicios Financieros y Unión de los Mercados de Capitales (DG FISMA), según documentos internos publicados a través de las normas de acceso a información de la UE. 

Asimismo, las grandes empresas enviaron un número importante de cartas y documentos a la DG FISMA reclamando un nuevo tribunal corporativo. En eventos de alto nivel, los ejecutivos de las empresas y los abogados del derecho mercantil se quejaban de que la protección jurídica de las empresas en la UE era insuficiente y repitieron una y otra vez el mantra de la seguridad jurídica.

Según el informe, grandes bancos —como el Commerzbank—, las asociaciones financieras —como la Federación Bancaria Europea y el grupo de presión de accionistas Deutsches Aktieninstitut— y otros grupos de lobby, como BusinessEurope, la Asociación Francesa de Empresas Privadas (AFEP) y las grandes consultoras, fueron especialmente activos en la campaña de presión. 

Su mensaje fue siempre el mismo: la finalización de los tratados bilaterales de inversión intracomunitarios “dejaría a los inversores sin la protección legal adecuada” en el mercado único, tal como se recogió en una carta de empresas alemanes de junio de 2019. 

Enseguida utilizaron la amenaza de irse de la UE. “Esta falta de protección puede inducir a las empresas de la UE a invertir fuera de la UE”, con el efecto de “reducir las entradas de capital en la UE y los ingresos fiscales”, alegó la Federación Bancaria Europea en julio de 2019. 

El alarmismo de que el fin de los acuerdos de inversión intracomunitarios dejará a los inversores sin la debida protección legal es una falacia. Desde su creación en 1993, con el Tratado de Maastricht, el mercado interior de la UE ha concedido a los inversores una larga lista de derechos y protecciones, como el derecho a la propiedad, a la no discriminación, a ser oídos por una autoridad y a un recurso efectivo y un juicio justo. Se impuso como ley suprema la libre circulación de capitales y pagos y se prohibió cualquier restricción a los movimientos de pagos y capitales.

Desde su creación en 1993, con el Tratado de Maastricht, el mercado interior de la UE ha concedido a los inversores una larga lista de derechos y protecciones, como el derecho a la propiedad, a la no discriminación, a ser oídos por una autoridad y a un recurso efectivo y un juicio justo

Además, el Cuadro de Indicadores de Justicia de la UE —la herramienta de datos clave utilizada para supervisar la calidad de los sistemas de justicia de la UE— no ofrece ninguna prueba del supuesto abuso sistemático de los inversores extranjeros en los Estados miembros de la UE, tal como alegan los inversores europeos. 

La principal demanda del poder económico y financiero es crear un nuevo sistema de resolución de litigios entre inversores y Estados de la UE que permita eludir los tribunales nacionales. Con su informe Corporate Europe Observatory intenta arrojar luz sobre las opciones empresariales, entre ellas un nuevo tribunal de la UE al que solo puedan acceder los inversores, y evidencia que este sistema judicial paralelo es muy funcional al chantaje financiero de los gobiernos para que se sometan a los intereses de una élite minoritaria. Las corporaciones argumentan que solo “el riesgo de procedimientos judiciales es un incentivo para que los Estados [...] entablen un diálogo con los inversores”, de acuerdo a una carta de la industria alemana a Bruselas, de junio de 2019.

Con su informe Corporate Europe Observatory intenta arrojar luz sobre las opciones empresariales, entre ellas un nuevo tribunal de la UE al que solo puedan acceder los inversores, y evidencia que este sistema judicial paralelo es muy funcional al chantaje financiero de los gobiernos para que se sometan a los intereses de una élite minoritaria

Proteger los daños especulativos

El poder económico y financiero quiere cambiar la legislación de la UE para que refleje, aun mas si cabe, las protecciones sustantivas de los inversores y los métodos de cálculo de daños salvajemente especulativos que son comunes en la legislación internacional sobre inversiones. Como se ha visto, por ejemplo, en el caso de la multinacional energética sueca Vattenfall que exigió al Estado alemán una compensación de 4.700 millones de euros por 'lucro cesante' en concepto de daños y perjuicios debido al “abandono de la energía nuclear”. En 2019, había ascendido ya a más de seis mil millones de euros y en 2020 Alemania anunció que pagará 2.400 millones de euros a 4 empresas energéticas (EnBW, E-On, RWE y Vattenfall) por la decisión soberana de cerrar las centrales nucleares en 2022.

Según Commerzbank y Deutsches Akieninstitut, disposiciones del derecho comercial global como el trato justo y equitativo deberían “codificarse, especificarse y desarrollarse” en la nueva legislación de la UE. Esto supondría que los Estados deberían asumir costes financieros por aprobar normativas de interés público, lo que facilitaría a las empresas la obtención de grandes indemnizaciones a cargo del erario público.

El Salto ha podido acceder al documento de la Comisión Europea, de septiembre de 2020, que esboza las opciones preocupantes tanto para los derechos sustantivos de los inversores como para el nuevo sistema de resolución de litigios entre inversores y Estados de la UE. El non-paper, un tipo de documento comunitario no vinculante y que suele contribuir a un debate concreto, ha incluido la creación de un tribunal de inversiones especializado a nivel de la UE. La Comisión también parece dispuesta a establecer nuevos privilegios para que el poder corporativo intervenga aún más y antes en los procesos reguladores y la toma de decisiones políticas.

“La introducción de nuevas normas del derecho mercantil y de un sistema a escala de la UE para hacerlas cumplir podría, en última instancia, desalentar e impedir que los gobiernos regulen en beneficio del interés público cuando sus propuestas encuentren la oposición de poderosos agentes económicos”, advierte el Corporate Europe Observatory. 

Entre las muchas referencias del informe esta la de EuroChambres, la Asociación de Cámaras de Comercio Europeas, que lo deja muy claro: “Las empresas no están en contra de las medidas que protegen los intereses comunes que importan a la sociedad en general, pero no pueden ir en detrimento de las inversiones de las empresas”.

Los sindicatos, las organizaciones ecologistas y de consumidores sostienen que cualquier déficit del Estado de Derecho en la UE debe abordarse de manera que mejore la vida de toda la ciudadanía, en lugar de crear privilegios legales adicionales

Los sindicatos, las organizaciones ecologistas y de consumidores, que han expresado sus opiniones en la consulta pública realizada por la Comisión Europea entre mayo y septiembre de 2020, se oponen con vehemencia a los nuevos blindajes para los inversores. Sostienen que cualquier déficit del Estado de Derecho en la UE debe abordarse de manera que mejore la vida de toda la ciudadanía, en lugar de crear privilegios legales adicionales para los actores económicos ya muy poderosos y protegidos. 

También han criticado la contradicción entre la falta de acción de las instituciones comunitarias sobre preocupaciones de la sociedad civil como crisis climática, brecha de género o desigualdades sociales, por un lado, y la agilidad para responder a las demandas de las empresas, por el otro. Mientras que la Comisión ha ignorado durante mucho tiempo “las peticiones de los trabajadores de crear normas sociales mínimas para la UE, por ejemplo en el seguro de desempleo”, las quejas sobre la falta de protección de los inversores, en cambio, “han llevado inmediatamente a la Comisión a realizar una consulta sobre el tema", denuncia la Cámara de Trabajo Austriaca.

A pesar de que los tribunales de arbitraje han recibido un rechazo masivo a raíz de las movilizaciones contra el Tratado Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP), entre 2013 y 2016, la Comisión Europea no ha escuchado el mensaje y pretende, de lo contrario, fortalecer el sistema de arbitraje inversor-Estado priorizando las prebendas al capital transnacional. 

“Si la campaña del lobby empresarial tiene éxito y la UE establece un nuevo sistema de privilegios corporativos esto podría socavar aun más la democracia y favorecer los beneficios corporativos, con un coste sustancial para el erario público”, indica el Corporate Europe Observatory. Aunque si esta propuesta es rechazada, podría contribuir al anhelo de desmantelar los sistemas de justicia paralela para demandar a los Estados ante tribunales privados, añade.

“Si la campaña del lobby empresarial tiene éxito y la UE establece un nuevo sistema de privilegios corporativos esto podría socavar aun más la democracia y favorecer los beneficios corporativos, con un coste sustancial para el erario público”, indica el Corporate Europe Observatory

El asesinato en 2017 de la periodista Caruana Galizia en Malta o el encarcelamiento injusto del fundador de Wikileaks, Julian Assange, son ejemplos de la asimetría de poder existente entre quienes intentan destapar las corruptelas del sistema y quienes controlan la economía, la política y la mayoría de los medios de comunicación. En vez de profundizar el poder de la élite, se requiere de una protección jurídica especial para periodistas, informadores de corrupción o personas defensores de los derechos humanos. Pero en esto no estamos avanzando, todavía.