Justicia
Confusiones deliberadas

En la opinión publicada importan cada vez más los canales privados de las plataformas digitales. Y digo esto porque la noticia de un periódico, Europa Press, daba el siguiente tenor: «La ponencia del Tribunal Constitucional sobre la amnistía avala la ley: “El legislador puede hacer todo lo que la Constitución no prohíba”».1

En la plataforma de la extinta Twitter, citando esta noticia, respondía un ciudadano, con avatar anónimo, pero desde hace poco tiempo revelada su identidad como juez en activo, en los siguientes términos: «Esto no es así. En un Estado de Derecho, los ciudadanos podemos hacer todo lo que no esté prohibido (principio de libertad o autonomía individual), pero los poderes públicos sólo pueden hacer lo que la Constitución les permite. Esta frase arroja la democracia liberal al barro».

Para cualquiera con dos dedos de frente, resulta obvio que la condición de juez arroga un aura de autoridad a cualquiera de sus invectivas, ya de sobra conocidas, lo que arrastra a un buen puñado de legos en su misma dirección, al ver sus sesgos confirmados y al carecer estos de criterio para discernir el alcance de tales afirmaciones. De un juez no se predica, se le presume, ciencia y paciencia; pero, sobre todo, prudencia. Si la tuviera, y se hubiera parado a pensar, habría dicho: es un periódico que ha resaltado una frase; la sentencia tendrá 500 páginas, como la del procés, por lo que debo ser taimado frente a argumentos que aun desconozco. No ha sido así, como tampoco lo fue aquel tropel togado que se manifestaba antes siquiera de que la Ley saliera aprobada.2

Pero dejemos de lado las formas, y el florete; vayamos al meollo del asunto. Mi opinión es la siguiente: su señoría está deliberadamente confundiendo dos temas distintos.

Es sabido que el particular, un ciudadano de carne y hueso, puede hacer todo aquello que la Ley no prohíba; en cambio, la administración solo aquello que la ley expresamente le permita. Ese es el aforismo, el axioma si lo preferís. Hablamos de actos y de actividades, de que la actividad del particular es libre y la de la administración reglada. Es decir, la administración actúa, proscrita la vía de hecho, con actos administrativos y dentro de los cauces formales dados por el Legislador. Hasta aquí, este razonamiento, o más bien, constatación de doctrina, no tiene discusión. Y ese juez lo sabe bien, como titular de un contencioso-administrativo que es. Pero fíjate que cuco, que en su intento de refutación soterra un cambio ilegítimo de tema; sutil, subrepticio, pero de calado, al transmutar administración por poderes públicos. Aquí es donde nace el entuerto. Caballero, hace usted una trampa.

El Legislador no es administración, al igual que el juez no es un funcionario: cada cual es uno de los tres poderes del Estado, tercera parte alícuota del poder político. En consecuencia, esta doctrina no se aplica al caso en que discutimos la facultad de amnistiar del Parlamento. El legislador, por supuesto que puede legislar sobre todo aquello que la CE no prohíba, y no únicamente sobre lo que tenga permiso expreso. De no ser así, siguiendo la lógica interna del argumento, toda la capacidad legislativa estaría capada a las realidades fáctica contenidas en la Constitución, de tal forma que no se podría legislar sobre IA generativa, sobre plataformas digitales de pisos turísticos, sobre viajes espaciales o sobre propiedades en estaciones orbitales, y así sucesivamente.

Si la Constitución prohíbe implícitamente o no que el Legislador pueda, a través de Ley, amnistiar delitos, es precisamente el debate que el TC debe tener. El Legislador tiene como límite la Constitución, es cierto; más, además de desarrollarla, puede actuar en áreas sin permiso explícito. El Legislador la desarrolla, pero no sólo la desarrolla. Porque, y es de perogrullo recordarlo, existen nuevas realidades que no pudieron ser pensadas en otro tiempo histórico por el poder constituyente. Ninguna norma puede anticipar pormenorizadamete el despliegue de la realidad. Al fin del al cabo, si retrocedemos a teoría del derecho, una norma contiene reglas de conducta, principios y recursos para un supuesto de hecho típico, aplicables claro, incluso a aquellos supuestos en los que no se estaba pensando.

La facultad de amnistiar puede suponer un conflicto en la distribución de poderes, en este caso, entre Legislativo y Judicial. Bien, esto no tiene nada de raro: son los archiconocidos conflictos entre órganos constitucionales. El Legislador legisla sobre cualquier materia que estime, siempre dentro del límite que fija la arquitectura constitucional. Lo contrario, llevado hasta sus últimas consecuencias, obliga a concluir que, si no hay título habilitante, no se puede legislar sobre tal o cual cosa. Fuera de las efectivas materias contenidas, relacionadas o deducidas de la Constitución, el resto de la realidad estaría vedada al poder configurador legislativo3. Política reducida a mera Policía.

Por herencia: ¿La CE permite al Legislador amnistiar, esto es, “deshacer” un delito ya juzgado, transmutar una conducta en atípica, justificada, inocente y no punible para un número indeterminable de personas? Pues habrá que discutir este tema como cualquier otro: si tal facultad entra o no en conflicto no con la CE. Pero decir que no porque la CE no dijo que el Legislador podía hacer amnistías, resulta sonrojante. Desde luego, que la CE hubiera dicho algo habría sido conveniente, evitando así este conflicto de poderes. Pero si no lo dijo, habrá que interpretar, como siempre; y para eso está el TC. Metodología habitual: analizar los diarios de sesiones y los debates parlamentarios, recurrir a los antecedentes constitucionales, interpretar la ley acorde al sistema en su conjunto, con los criterios hermenéuticos clásicos de literalidad, sistematicidad, realidad del tiempo en que ha de desplegar efectos; traer a colación la jurisprudencia constitucional consolidada sobre el modelo político, acudir a derecho comparado, entre otros muchos. Ninguna Ley es ilegal hasta que el TC diga y, sobre todo, argumente de forma sólida lo contario.

Esta deliberada confusión entre poderes del estado y administración no es inocente. Agarrar la típica comparación entre administración (y su conducta reglada) y particular (y su autonomía de la voluntad) en el marco del principio de legalidad, para troquelarlo en un pastiche de consecuencias inasumibles, disculpen: no es inocente. Sospecho que esta retorsión del axioma obedece, además, a la impotencia argumental; al temor, no sé si fundado, de que las razones a favor de la constitucionalidad superen a las contrarias, tanto en calidad y cualidad.

No son pocos los que sostienen que, si el Parlamento tiene autoridad para, por medio de ley, regular, modificar o abolir los delitos y las penas en un Código Penal (que la tiene por el 149.6ª de la CE); por fuerza, habrá también de poder “desactivarlos”, prolongación del adagio “quien puede lo más puede lo menos”. Pero hay más. Está el que dice que, cuando la Constitución prohíbe expresamente los indultos generales, guarda sepulcral silencio sobre la amnistía, pudiendo considerar ese silencio positivo, en tanto que, si la Constitución hubiera querido decir, hubiera dicho. Está el antecedente constitucional inmediato: la republicana de 1931 facultaba explícitamente al Legislador para amnistiar, al igual que otras tantas decimonónicas. Está el derecho comparado, donde la Ley Fundamental de Bonn, que no recoge de forma explícita las amnistías, no impidió al Bundesrat República Federal Alemana sacar adelante varias, todas validadas por su tribunal constitucional. Como mínimo, es un debate de lo más razonable; uno que no acepta el brochazo grueso y burdo, con tintes apocalípticos, como “no se puede porque no se puede”, y que lo contrario supondría el fin del régimen demoliberal.

Creo, sin miedo a equivocarme, que el fondo de este asunto es mucho más prosaico. En España, existe un tenso baile de desconfianzas: quien desconfía más del partidismo de los representantes políticos, o quien desconfía más del corporativismo judicial, que no por menos conocido es por ello menos peligroso.

1 https://www.europapress.es/nacional/noticia-ponencia-tc-amnistia-avala-ley-legislador-puede-hacer-todo-constitucion-no-prohiba-20250602115839.html

2 https://www.eldiario.es/politica/jueces-convocan-manifestaciones-tribunales-ley-amnistia-acuerdo-psoe-junts_1_10683138.html

3 «…no hay materia alguna en la que, estando la legislación atribuida al Estado, no pueda ser regulada por el legislador» [que es] un poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución)» [STC 35/1982]