Energía
Los tratados de inversión y los ISDS I

Un punto caliente que está sangrando nuestras arcas públicas, y que está impidiendo que se puedan llevar a cabo inversiones en otros ámbitos tales como la lucha contra la pobreza energética son los tratados de inversión y sus respectivas cláusulas ISDS (Investor-State Dispute Settlement), firmados por nuestro país.

Los acuerdos internacionales para la protección de las inversiones, ya sean de carácter bilateral o multilateral, específicos sobre inversión o parte de un tratado comercial, han sido unos de los incentivos que los Gobiernos de los países en vías de desarrollo, o del sur global, y políticamente más inestables, han usado tradicionalmente para atraer las inversiones foráneas y dotarse de infraestructuras (como hospitales, carreteras, centrales hidroeléctricas, etc.). Ello ha contribuido a la expansión internacional de las empresas transnacionales que tienen, en estos acuerdos, un instrumento más que eficaz para proteger sus intereses.

Esta figura comenzó a generalizarse en los años cincuenta cuando el Estado anfitrión garantizaba al inversor extranjero (empresa, multinacional generalmente) un alto estándar de protección asegurándole que no sería objeto de trato discriminatorio, siendo tratado de manera justa y equitativa. Para la eventual violación del tratado por parte del Estado receptor, estos tratados solían llevar aparejada, como garantía adicional, una cláusula de resolución de diferencias mediante arbitraje internacional o ISDS, dando la opción a la empresa inversora de acudir a los tribunales del Estado anfitrión o a un tribunal de arbitraje internacional, pero no a los dos a la vez. En teoría, todas las partes ganaban. Las empresas tenían derecho a un árbitraje neutral en el caso de que surgiesen problemas y podían reclamar la correspondiente compensación por el perjuicio económico causado.

Actualmente existe un buen número de estos tribunales privados de arbitraje internacional como el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo o la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (con sede en París), la Corte Permanente de Arbitraje (con sede en La Haya), el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC o el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong son otros de los tribunales arbitrales internacionales. Los conflictos son dirimidos por árbitros, en principio, imparciales y resueltos mediante laudos arbitrales.

Sin embargo, las supuestos beneficios de estos tribunales privados de justicia, auténtico sistema paralelo al poder judicial, dista mucho de lo que pregona la propaganda que les rodea. Se argumenta en su favor la seguridad jurídica de las resoluciones que son vinculantes para las partes, rapidez al haber menos instancias, imparcialidad y menor coste económico. Pero ninguna de estas características son ciertas.

Respecto a la seguridad jurídica, esta es más que dudosa. El sistema es muy opaco, las resoluciones no son públicas y, por tanto, no hay manera de saber con seguridad los argumentos jurídicos empleados por las partes.

Se argumenta en favor de los tribunales privados de justicia la seguridad jurídica de las resoluciones que son vinculantes para las partes, rapidez al haber menos instancias, imparcialidad y menor coste económico. Pero ninguna de estas características son ciertas.

En cuanto a la agilidad, si bien es verdad que no hay tantas instancias a las que recurrir dado que los laudos arbitrales no son recurribles y solo pueden ser anulados por defecto de forma, la media para resolver un caso se sitúa en cuatro años y medio. Así se indica para el CIADI en el trabajo Justicia privatizada. El Estado español y los mecanismos de resolución de controversias inversor-Estado, Ecologistas en Acción, 2016.

Por lo que se refiere a la imparcialidad, es preocupante que en muchos casos la mayor parte de los árbitros han actuado como asesores jurídicos en otras disputas, con el conflicto de intereses que puede surgir. Se habla de corrupción generalizada en estos ámbitos.

A todo ello le acompaña el escandaloso gasto que supone, pues si bien las estadísticas hablan de dos millones de euros en concepto de gastos para resolver un conflicto en una corte internacional, los laudos reflejan un coste que puede superar los ocho millones de euros. Así, la factura solo del presidente del tribunal del CIADI, en el primer laudo dictado frente a España por una demanda interpuesta por un fondo de inversión por la modificación de la normativa sobre renovables, fue de 232.796 euros en concepto de honorarios, más de 80.000 euros en concepto de gastos administrativos y 238.000 euros de gastos directos en concepto de mensajería, impresión y copias del laudo.

Pero lo realmente grave es que se trata de un sistema en el que las compañías multinacionales pueden llevar ante la justicia internacional a Estados soberanos y doblegarlos haciéndoles cambiar normas de gran calado social, económico, cultural o medioambiental porque tengan un efecto restrictivo sobre sus beneficios privados y sean contrarias a sus intereses. Es la instancia que garantiza el cumplimiento de la Lex Mercatoria, es decir, las miles de normas contenidas en los acuerdos de inversión, tratados comerciales, contratos y normas de comercio. Es la instancia que privilegia a escala planetaria los intereses de las grandes empresas y sus accionistas frente a los derechos de las personas, los pueblos y del medio ambiente.

Como ejemplo, señalar el caso de la corporación estadounidense Cargill, que en 2009 demandó al Estado mexicano por la creación de una tasa que el Gobierno había impuesto a las bebidas azucaradas por una cuestión de salud pública. La demanda ganada ante el CIADI le hizo embolsarse 66 millones de euros. O el de las españolas Abengoa y COFIDES, que también demandaron al Gobierno mejicano en 2009 por haberles impedido la puesta en funcionamiento de una planta dedicada al almacenamiento y gestión de desechos industriales peligrosos en Zimapán, en el estado de Hidalgo, percibiendo 31,14 millones de euros. Alegaron que la medida atentó contra “sus derechos de inversionistas”.

El presidente del Tribunal Supremo de Estados Unidos, John Roberts, ya dijo en 2014: "Es alarmante que puedan cambiar las leyes de una nación o anular las resoluciones de Gobiernos y jueces. Además, operan en cualquier parte del mundo y juzgan actos soberanos".